¿Presento concurso de acreedores o disuelvo mi sociedad? Si tu empresa ha pasado por un mal momento económico, seguramente te hayas hecho más de una vez esta pregunta.
¿En qué consiste cada uno?
Ya se habló en el blog sobre la disolución, que consistía en la extinción de una sociedad, bien por causas de pleno derecho o por constatar la existencia de causas legales o estatutarias previstas.
Respecto de las causas de disolución de pleno derecho encontramos:
- Transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que se haya prorrogado.
- Transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal, a causa del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro la transformación, disolución o aumento del capital que contrarrestara esa situación.
Como causas legales o estatutarias encontramos:
- Cese de la actividad o actividades que constituya el objeto social.
- Conclusión de la empresa que constituya su objeto.
- Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
- Imposibilidad de funcionamiento debido a la paralización de sus órganos sociales.
- Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto en determinada proporción.
- Reducción del capital social por debajo del mínimo legal que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
- El valor nominal de las participaciones sociales sin voto o acciones sin voto exceda de la mitad del capital social y no se restableciera la proporción en 2 años.
- Otras señaladas en los estatutos.
Por último hay dos formas más de disolver, la disolución judicial, que tiene lugar cuando no se convoca la junta general para proceder a ello por las causas anteriores. Y la disolución por el mero acuerdo de la junta general.
Por otro lado existe el concurso de acreedores, que resulta de aplicación cuando una persona física o jurídica, deudora, se encuentra en situación de insolvencia. Y por esto último se entiende la situación de aquél que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. También podrá ser declarada en concurso una herencia.
Existe la figura de la insolvencia inminente, cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Dado que es una situación futura, es preciso atender a la totalidad de circunstancias que hagan certero esa próxima insolvencia
Por tanto, instar el concurso no significa no tener bienes, sino, no tener la liquidez necesaria o no tener bienes aptos para satisfacer las deudas con los acreedores.
¿Qué procedimiento sigue cada uno?
Respecto de la disolución de la sociedad, basta con que la sociedad se encuentre en alguna de las causas antedichas, debiéndose convocar una junta general para adoptar la decisión que revierta esa situación de disolución o, por contra, acordar la disolución de la empresa con la correspondiente liquidación.
Y en caso de liquidación seguirá la regulación prevista en la Ley de Sociedades de Capital y no en la Ley Concursal.
Por su parte, el concurso de acreedores podrá ser presentado por el propio deudor, en el plazo de 2 meses desde que conozca o pudiera haber conocido su situación de insolvencia.
Podrá instarla también cualquier acreedor (salvo que sea un acreedor que en los seis meses antes de presentar el concurso haya adquirido el crédito ya vencido), que deberá fundar la solicitud en un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio, sin que se haya podido hacer cobro de la deuda con base en determinados requisitos que señala la ley.
Por último, el mediador concursal también está facultado para solicitarlo.
Brevemente, el procedimiento a seguir en el concurso es:
- Declaración del concurso, en la que se designa a los componentes de la administración concursal y se resuelve sobre concursos conexos y sobre los efectos que esta declaración tendrá en los órganos de la sociedad, en las acciones contra los socios y contra los administradores de la sociedad.
- Informe de la administración concursal que contendrá: circunstancias y datos del deudor, estado de las cuentas y contabilidad, principales decisiones y actuaciones de la administración concursal, inventario del activo y del pasivo, listado de acreedores, y si fuera necesario evaluación de las propuestas del convenio, plan de liquidación, valoración de la empresa y de las unidades productivas viables.
- Resolución sobre cuestiones incidentales: acción de reintegración, consecuencias en los contratos en los que sea parte la concursada, etc.
- Determinación de la masa activa y pasiva del patrimonio de la persona concursada.
- Clasificación de los créditos y listado de acreedores.
Aquí termina la fase común. A partir de entonces se procederá a proponer un convenio que recogerá las actuaciones necesarias para tratar de ofrecer un camino a seguir por la concursada que acabe determinando su viabilidad y la continuidad de sus actividades. Dicho convenio tendrá que ser sometido a acuerdo por la junta de acreedores.
Por último, la fase de liquidación, que podrá ser pedida por el deudor en cualquier momento, y en concreto deberá pedirla cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos y obligaciones contraídas tras la aprobación de aquél. Si el deudor no la solicitara, podrá hacerlo cualquier acreedor. No obstante la liquidación también podrá ser instada de oficio por el Juez, en determinadas ocasiones.
¿Qué consecuencias tiene para ti la disolución o el concurso, como administrador, o como empresario?
En el caso de la disolución, los administradores serán cesados, extinguiéndose la representación, y serán sustituidos por los liquidadores. Deberán continuarse con las disposiciones estatuarias respecto de las juntas generales.
Los socios no percibirán ninguna cuantía entre tanto no se hayan pagado las deudas.
En caso de finalizar las operaciones de liquidación, los liquidadores deberán someter a la aprobación de la junta un balance final, un informe completo sobre las operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante. Si ha transcurrido más de tres años desde la apertura de la liquidación sin someter el balance final de liquidación a la junta general, cualquier socio podrá solicitar la separación de los liquidadores.
Una vez liquidada habrá que proceder a cancelar los asientos de la sociedad y a otorgar escritura de extinción, y ello se podrá realizar siempre que se hayan pagado a los acreedores, no se haya impugnado el balance final y se haya satisfecho a laos socios la cuota de liquidación o su importe.
Los liquidadores son responsables frente a la sociedad y los socios de los daños causados por dolo o culpa.
Por tanto, en caso de liquidación, no habrá una responsabilidad especial del administrador o empresario, como ocurre en el concurso. Salvo, claro está, que se hayan cometido hechos delictivos, acudiéndose a la vía penal. O, se haya incurrido en negligencia causándose un perjuicio civil a la sociedad, socios o acreedores, que también se dilucidará por los trámites civiles o mercantiles procedentes.
Por su parte, el concurso sí prevé una responsabilidad especial, en la sección de calificación del concurso, en la cual los administradores presentarán un informe acerca de si el concurso debería declararse culpable o no culpable.
La calificación de culpable tendrá que basarse en la generación o agravación del estado de insolvencia mediante dolo o culpa grave o de sus representantes legales, y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y derecho. En todo caso será culpable en los siguientes casos:
- El deudor obligado a llevar contabilidad, llevara doble o hubiera cometido irregularidad para evitar comprender la situación patrimonial o financiera.
- Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud en cualquiera de los documentos de la solicitud de concurso o durante el procedimiento presentara documentos falsos.
- Cuando la apertura de liquidación se haya acordado de oficio por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.
- Cuando el deudor se alce con sus bienes en perjuicio de acreedores o retrase dificulte o impida el embargo a través de cualquier acto en una ejecución iniciada o de previsible iniciación.
- Cuando en los dos años previos a la fecha de declaración de concurso saliera fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
- Cuando antes de la fecha de declaración se hubiera simulado un acto jurídico para simular la situación patrimonial.
No obstante, se presume que hay concurso culpable cuando: se hubiera incumplido el deber de solicitar concurso; se incumpla el deber de colaboración con el juez y la administración concursal o no facilite información necesaria o conveniente para el concurso o no acuda a la junta general impidiendo la adopción del convenio; si estando obligado a llevar contabilidad, no hubiera formulado cuentas anuales, no las sometiera a auditoría, en si caso, o aprobadas, no las depositara en el Registro Mercantil o correspondiente en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración. Por último, el caso específico de negativa a capitalizar créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando así la consecución de un acuerdo de refinanciación, en determinadas situaciones.
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